İmtiyaz; kamu idaresinin yükümlülüğünde bulunan bir kamu hizmetinin, özel hukuk kişisi tarafından işletilmesi anlamına gelir. İdari sözleşmelerin kapsamında yer alan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde kamu hizmeti, bir özel hukuk kişisi tarafından kurulur ve işletilir. İmtiyaz sözleşmesi, taraflar arasında kurulan akit ilişkisine dayanır.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile ilgili mevzuat, bu tür sözleşmenin tek düzenlendiği kanun olan 576 sayılı Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun kapsamında yer alır. Ancak bu kanun, değişen hukuki yapı ve ekonomik sistem içinde artık etkin olamamaktadır. Bununla beraber imtiyaz sözleşmesi Anayasada açıkça tanımlanmayıp, bunun Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarına bırakıldığı görülmektedir. Fakat esas olarak imtiyaz sözleşmesinin başlangıç aşamasında hangi usulle yapıldığını, Anayasanın değişik 155. maddesinin 2. fıkrasındaki şu ifadelerde kısmen görebiliriz; “Danıştay, davaları görmek, …kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, …ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.”. Yani, Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşme tasarıları üzerindeki inceleme yetkisinin ve görevinin sadece görüş bildirme üzerine olduğu belirtilmiştir. İmtiyaz sözleşmesi yazılı olur. Ayrıca önceden hazırlanmış şartnamelere dayanmalıdır. Şartname ve sözleşme belgeleri, idarenin kendi iradesi ile belirlenir. Sözleşmeyi yapacak olan özel hukuk kişisi, bu sözleşmedeki hüküm ve şartları ya tamamen kabul etmek ya da tamamen reddetmek zorundadır. Bu açıdan imtiyaz sözleşmesi “katılma” biçiminde olur. İmtiyaz sözleşmesi nitelik itibariyle sözleşme içinde akdi ve düzenleyici hükümlere sahiptir. Düzenleyici hükümler idarenin tek taraflı iradesi ile değişime açıktır. Ancak akdi hükümler değildir. Bu açıdan imtiyaz sözleşmesinin karma yapıda olduğu söylenebilir.
İmtiyaz usulünün belli başlı, kabul edilmiş unsurları vardır. Bunlar; akdi unsur, konu unsuru, ücretlendirme unsuru ve imtiyazcının kendi kar ve zararına işletme unsuru olmak üzere sınıflandırılabilir. İmtiyaz, iki taraflı bir sözleşmeyle verilir ve ancak imtiyaz sözleşmesi ile kurulabilir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, imtiyazın idari bir sözleşme olduğunu kabul eder. İmtiyaz sözleşmesinin konusu mutlaka kamu hizmeti ile ilgili olmalıdır. Bu sözleşme, hizmetten yararlananların ödedikleri ücretle finanse edilir. Bu ücretlendirme zorunlu olarak belli bir tarife üzerinden yapılır. Ayrıca imtiyazcı, sözleşme gereği kamu hizmetini gerçekleştirmek için tamamen kendi sermayesini kullanır. Kamusal mali desteğin verilmesi uygun görülmez.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin devri yöntemi esas itibariyle bu sözleşmenin idari bir sözleşme olması ve yapılmasında kamu yararı bulunması lazım geldiği için, gerçekleştirilmesinde ihale yöntemi uygulanacağı söylenebilir. Ancak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve 2886 sayılı Devlet İhale Yasasında açıkça yer almadığından, bu konuda mahkeme içtihatlarının yöntemin belirlenmesinde yol gösterici olduğu kabul edilebilir.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin hazırlanması aşamasında alanında uzman avukattan danışmanlık alınması halinde; tarafların ilerleyen zamanda hukuki, cezai ve maddi sorunlar yaşaması önlenebilir.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin imzalanması aşamasında alanında uzman avukatın hukuki yardımı ve refakatine başvurmak mümkündür.
“Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi yapılma usulü nedir? Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi nasıl olmalıdır?” şeklinde oluşabilecek sorulara en kısa şekilde yanıt bulmak için, alanında uzman avukatın hazırlayacağı sözleşme örneklerine başvurulabilir. *YA002
Yazar: Arb. Av. Cem BOZKURT (A.D.B.-18125/İst. Barosu-57555)
Bozkurt Arabuluculuk ve Avukatlık Bürosu 